HİZMET TESPİT DAVASINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN SÜRELER

              HİZMET TESPİT DAVASINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN SÜRELER

506 sayılı yasanın 2.maddesi “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. 5510 Sayılı yasaya göre de Sigortalı sayılanların tanımında  ise bu kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar” , şeklinde açıklanmıştır. Madde 4 – (Değişik madde: 17/04/2008 – 5754 S.K./2. md.)

Sigortalılığın değerlendirilmesinde; hizmet akdi kavramını açıklamak gereklidir. Taraflar arasında sadece bir hizmet akdinin bulunması yeterli olmayıp eylemli veya gerçek çalışmanın varlığını gereklidir. Fiili çalışmanın bulunmadığı bir hizmet akdi sigortalılık için yeterli değildir.

Sosyal Sigortalar Kurumuna usulüne uygun bir sigortalı işe giriş bildirgesi verilmiş olması 1 günlük çalışmanın mevcut bulunduğu yönünde karine teşkil etmekte ise de fiili çalışmanın mevcudiyeti yönünden yalnız başına yeterli değildir. Bu çalışmada ilk sigorta başlangıcı ve bu başlangıcın hizmet olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği  üzerinde duracağız.

I- İŞÇİNİN İŞE GİRİŞİNİN BİLDİRİMİ

Madde 79 – (DEĞİŞİK MADDE RGT: 09.07.1987 RG NO: 19512 KANUN NO: 3395/5)

(DEĞİŞİK FIKRA RGT: 06.08.2003 RG NO: 25191 KANUN NO: 4958/37)

İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ayı veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi halinde iş yeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür.

Sigortalı bildirimi ve tescilini 5510 sayılı yasada “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Ancak işveren tarafından sigortalı işe giriş bildirgesi;

  1. a) İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün,
  2. b) Yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde; ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar,
  3. c) Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli

personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde,

Kuruma verilmesi halinde, sigortalılık başlangıcından önce bildirilmiş sayılır.

Sigortalılar, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç bir ay içinde, sigortalı olarak çalışmaya başladıklarını Kuruma bildirirler. Ancak, sigortalının kendini bildirmemesi, sigortalı aleyhine delil teşkil etmez. “ Madde 8 – (Değişik fıkra: 17/04/2008 – 5754 S.K./6. Md)

II – HİZMET TESPİT DAVASI  VE HİZMET TESPİT DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

Hizmet tespit davası 5510 Sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılan işlerde çalışanların Sosyal Güvenlik Kurumunca tespit edilmediğinde veya işverence işe giriş bildiriminde bulunulmuş fakat hiç prim günü ödemesi yapılmamış ya da eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediğinin sonradan öğrenildiğinde tespiti amacıyla açılan davadır. Hizmet tespit davaları, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilip de tescillenmiş işe giriş bildirgelerindeki yanlış yazılan kimlik kayıtlarının ve sigorta sicil numaralarının tashihi, sigortalının kendisine ait olması gerekirken, başkası adına geçirilen, aktarılan veya bildirilmiş olan çalışma sürelerinin çalışana kazandırılması, hizmet süresinin gerçek başlangıcının tespiti gibi konuları içerir. Hizmet tespit davalarında sigortalı ile işveren arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi veya vekalet sözleşmesi değil de hizmet sözleşmesi ilişkisi olması gerekmektedir.

Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenilen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde açılması gerekir.506 s. SSK. m. 79/8) Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 9 ‘ uncu fıkrasına göre, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere hizmet tespit davalarının açılabilmesine ilişkin olarak hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıllık bir süre öngörülmüştür. Söz konusu beş yıllık süre hak düşürücü bir süredir. Zamanaşımı değildir.

HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE NE DEMEKTİR ?

Kanunen belirlenen süre içerisinde kullanılmaması durumunda hakkın ortadan kalkmasına neden olan süreye verilen addır. Başka bir ifade ile hak düşürücü süre, bir hakkın kullanılmasını belli bir süreyle sınırlandıran sürelerdir. Bu süre zarfında kullanılmayan hak, süre geçtikten sonra bir daha ileri sürülemez. Söz konusu 5 yıllık süre, zamanaşımı süresi olmayıp hak düşürücü bir süre olduğundan davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından da resen dikkate alınır. Yargıtay da bu süreyi hak düşürücü bir süre olarak kabul etmektedir. Sigortalının aynı işyerinde birden fazla işe giriş ve çıkışının olması halinde hak düşürücü süre, her dönem çalışma için ayrı hesap edilmelidir.              Hizmet tespit davalarına ilişkin yukarıda belirtilen hak düşürücü süre mutlak değildir. Beş yıllık sürenin hizmetin geçtiği yılın sonundan başlar. Sonundan başlamasında maksat, sigortalının çalıştığı süre içerisinde işveren ile  karşı karşıya gelmesini önlemektir. Hizmet tespit davasını kişinin kendisi açabileceği gibi ölmüşse hak sahipleri açabilir. Sigortalının kendisinin açması durumunda hizmet tespitine konu işyerinde hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurabilir. içerisinde mahkemeye başvurabilir. Sigortalı ölmüşse hak sahiplerinin hizmet tespit davasına dair hak düşürücü süresi sigortalının ölüm tarihinden başlar. Şayet sigortalı hak düşürücü süre zarfında 5 yıl yaşamış ve hak düşürücü süre içinde dava açmamışsa bu dava açma hakkı hak sahiplerine intikal etmeyecektir.

Ancak bu hak düşürücü süre Sosyal Sigortalar Kurumuna Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi verilmiş olduğu ve fakat 4 aylık/aylık dönem bordrolarının verilmemiş olduğu takdirde (4 aylık/aylık dönem bordroları verilmediği takdirde çalışma süre olarak Sosyal Sigortalar Kurumunda görülmemektedir) bu çalışma için hak düşürücü süre işlememektedir.(Geçmiş tarihli işe girişlerde )

III –DAVANIN İSPATI (DELİL) NASIL OLUR ?

Hizmet tespiti davalarında fiili çalışma her türlü delille ispat edilebilir. Çalışmanın varlığını ispat edecek herkes tanık gösterilebilecek olmasına rağmen , Yargıtay tanık olarak özellikle çalışıldığı iddia edilen dönemde işyerinde çalışmış bulunan bordro tanıklarının (aynı dönemde Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirimi yapılmış olan diğer işçilerin) dinlenilmesi ile birlikte işyerinde çalışan bordro tanığı bulunması halinde dahi çalışmanın tespiti istenilen dönemde işyerine komşu işverenlerin (çalışıldığı iddia edilen işyerinin komşusu olan başka işyeri işverenlerinin) dinlenilmesini de aramaktadır. Tanık beyanlarının dışında işyeri ile alakalı bulunan veya işveren/işveren vekili tarafından işin yürütülmesine esas teşkil eden ya da iddia sahibinin söz konusu işyerinde çalıştığını gösteren her türlü yazılı belge ve evrak da mahkemeye delil olarak gösterilebilinir. Söz konusu belgelerin sonradan düzenlenebilir nitelikte olmaması mahkeme kararlarında oldukça önemlidir. Mahkemeler tarafından itibar edilen yazılı belgeler; yasal defter kayıtları, ücret bordroları, ücret hesap pusulaları, gelir ve gider belgeleri, özlük dosyaları ve sözleşmelerdir. Bunun dışında noter veya kamu kurumlarınca onaylanmış veya düzenlenmiş olan her türlü belge de mahkemelerce geçerli ve önemli delil olarak kabul edilir.

IV – SONUÇ

Sigortalılar, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç bir ay içinde, sigortalı olarak çalışmaya başladıklarını Kuruma bildirirler. Ancak, sigortalının kendini bildirmemesi, sigortalı aleyhine delil teşkil etmez. “ Madde 8 – (Değişik fıkra: 17/04/2008 – 5754 S.K./6. Md) Görüldüğü üzere bildirim yükümlülüğü işveren tarafından yerine getirilmekle birlikte 2008 yılında çıkarılan yasa ile işçinin de yükümlü olmadan işe girişini bildirme hakkı olup , bu hakkının farkında olmadığı aşikardır.Bu tür uyuşmazlıkların, mahkemelerde dava açmak suretiyle çözümlenmek istenmesinin, hem idare hem de çalışanlar tarafından çeşitli sorunları ve maliyetleri vardır. Bu sebeple uyuşmazlıkların yargı yoluna taşınmadan idari aşamada çözümlenmesi büyük önem taşımaktadır. Hizmet tespitlerine ilişkin uyuşmazlıkların yargıya taşınmaması maksadı ile bir takım idari çözüm yolları düzenlenmiştir. Ancak bu yolların yeterliliği ve etkinliği yetersizdir. Hizmet tespitine ilişkin yetkinin yetersizliği ve etkinsizliği beraberinde idari anlamda çözümsüzlüğü ve yargıya başvurmada kaçınılmazlığı getirmektedir.Sosyal güvenliğe ilişkin uyuşmazlıkların idari aşamada çözümlenememesi ,sosyal güvenlik kurumlarında çalışanların yetki yetersizliği ve bireysel insiyatif kullanmalarına izin verilmemesi ve bu konuda esnek düşünmeden yoksun bırakılmış olması yargı yoluyla çözümlenmesini gerektirmektedir.

Bireylerin sosyal güvenlik ile ilgili haklarını bilmemesi bu konuda çalışanların bilinçlendirilmemesi veya işsiz kalma korkusu ile zamanında haklarını aramamaları ,bireyleri yaşları ilerlediğinde mağdur  etmekte ,  maddi ve manevi külfet yüklenmelerine sebep olmaktadır. Bu sebeple uyuşmazlıkların idari aşamada çözümlenmesi ve bireylerin sosyal güvence haklarını öğrenmeleri büyük önem taşımaktadır. Ayrıca  Mevzuatta sık sık yapılan değişiklikler karşısında taraflar bu değişiklikleri takip etmeleri imkansız hale gelmekte,  Sgk da yasal düzenlemeler yerine genelge ve iç emirlerle yasa hükümlerine uyumlu olmayan düzenlemelere göre işlem yapılmaktadır. Amaç günü kurtarmak değil Sosyal Güvenliği daha kalıcı daha güvenilir hale getirmek ve bireysel sosyal haklar ile ilgili kişiler bilinçlendirilmelidir.İdare ile yargı arasında da yasaların farklı yorumu giderilmelidir. Bilinçli işçi ,bilinçli işveren , bilinçli toplum yaratmak bu tür maliyet zaman ve güven kaybını önlemek demektir. Ayrıca Sosyal Güvenlik prim oranlarının yüksekliği işvereni sigortasız işçi çalışmaya itmektedir.